Cláusula Penal e sua Relevante função para a Proteção Contratual - Comissão de Direito Contratual, Propriedade Intelectual, Marcas e Patentes. OAB-Santana/SP

Cláusula Penal e sua Relevante função para a Proteção Contratual - Comissão de Direito Contratual, Propriedade Intelectual, Marcas e Patentes. OAB-Santana/SP

OAB Santana

1. Inadimplemento das Obrigações e Origem da Cláusula Penal
As obrigações contratuais surgem da vontade das partes e servem para serem cumpridas. Uma vez cumpridas, revelam seu papel no campo social, permitindo a circulação de riquezas.

No Direito Romano, o próprio corpo do devedor respondia por sua dívida em caso de inadimplemento, podendo se tornar escravo do credor. Contudo, esta solução não trazia praticidade ou ressarcimento ao credor, permanecendo as adversidades do descumprimento.

A cláusula penal tem origem decorrente da vontade das partes, obrigando-as a cumprir o que for acordado em contrato. Inserida a cláusula penal nos contratos, a parte devedora, já é conhecedora da multa que lhe seria imposta, caso não cumpra o honrado no contrato.

Assim, surgiram mecanismos legais para garantir que o devedor cumpra com suas obrigações ou, diante de alguma impossibilidade, que este arque com seu patrimônio, submetendo às perdas e danos ou à indenização com base na cláusula penal.


2. Histórico
No direito brasileiro, o instituto jurídico da cláusula penal foi regulamentado pela primeira vez pelo documento das Ordenações do Reino, L.IV, Título LXX, “Das Penas Convencionais e Judiciais e Interesse em que Casos se Podem Levar ”.

Houve mudanças com o Código Civil de 1916, que no seu capítulo VII do Título I, do seu Livro III, da sua Parte Especial elencaria o instituto da cláusula penal dentre as modalidades das obrigações, coisa que viria a ser considerada uma imprecisão técnica, uma vez que se considerou que o instituto jurídico da cláusula penal ficaria melhor elencado no título referente aos possíveis inadimplementos das obrigações.

No ano de 1933, o instituto jurídico da cláusula penal também seria expressamente regulado pelos artigos 8° e 9° do decreto número 22.626, de 7 de abril de 1933.

A imprecisão técnica do Código Civil de 1916 viria a ser corrigida pelo Código Civil de 2002, que elencou o instituto da cláusula penal no seu capítulo V, do Título IV, do Livro I, da Parte Especial. Dessa forma, o instituto da cláusula penal foi elencado no Título referente ao inadimplemento das obrigações.


3. Inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo Inicialmente cumpre observar que há diferença entre o inadimplemento absoluto e relativo, no primeiro caso, a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar ou forma convencionada e não mais poderá sê-lo.

O inadimplemento absoluto ocorre quando o inadimplemento da obrigação no tempo e circunstâncias avençadas prejudica a totalidade da obrigação, não sendo possível ou viável seu adimplemento posterior. Um exemplo seria quando se contrata uma banda para tocar em um casamento e esta deixa de comparecer. De nada adiantará que o grupo se disponha a realizar a apresentação no dia seguinte, uma vez já realizado o casamento.

No segundo caso, o inadimplemento relativo ou mora, a obrigação não é cumprida no tempo, lugar ou forma convencionada, entretanto, ainda poderá ser útil ao credor se cumprida em outro momento. Relaciona-se usualmente o inadimplemento relativo com o tempo de cumprimento da obrigação, ao contrário do absoluto que relaciona com a obrigação em si. A exemplificar, o atraso no pagamento do aluguel ou dívidas em dinheiro normalmente ocasionam o inadimplemento relativo quando não pagas na data do vencimento.


4. Definições
A cláusula penal, também chamada de pena convencional ou multa contratual, provém do latim stipulatio poenae e significa “estipulação de pena”.

O Código Napoleônico definia a Cláusula Penal como aquela pela qual uma pessoa, para assegurar a execução de uma convenção, se compromete a dar alguma coisa, em caso de inexecução.

A Cláusula Penal é definida pelos doutrinadores como um pacto acessório pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução total culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu atraso (mora), fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal. Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações.

São Paulo: Saraiva, 2007) define cláusula penal como uma obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da principal, ou o retardamento de seu cumprimento.

Sílvio de Salvo Venosa (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2002) conceitua a cláusula penal como sendo uma obrigação de natureza acessória na qual se insere uma multa para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retardá-lo.

Em outras palavras, a cláusula penal, vem descrita em contrato estipulando pena por uma eventual inexecução da obrigação.

Interessante notar ainda que negócios jurídicos unilaterais pode também estipular cláusulas penais, como, por exemplo, quando utilizada para compelir o herdeiro a cumprir fielmente ao legado.

No tocante à previsão legal, o Código Civil trata acerca da cláusula penal no art. 408 e seguintes. Podemos também mencionar o Decreto nº. 22.626 de 07 de abril de 1933, chamada Lei da Usura.

Criada para reprimir a usura e a remuneração exacerbada de capital, o decreto trouxe dois dispositivos que faziam referência direta à Cláusula Penal, influenciando diretamente o Instituto que já estava regulamentado desde 1916 pelo Código Civil.

O decreto referia à cláusula penal para indenizar o credor apenas pelas despesas processuais e honorários de advogados quando houvesse a necessidade de ajuizar ação para cobrança da obrigação, sendo que a cláusula não seria válida se o valor passasse de 10% (dez por cento) do valor da dívida.

Assim, o Decreto limitava completamente o Instituto da Cláusula Penal restringindo seu efeito originalmente compulsório e de prévia estipulação das perdas e danos para a parte prejudicada.

Como consequência, houve de início uma ruptura doutrinária e jurisprudencial no sentido de considerar se o Decreto havia ou não revogado a matéria prevista pelo Código Civil de 1916.

A discussão, contudo, foi pacificada quando o primeiro Recurso Extraordinário foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal e este decidiu por maioria de votos que as limitações impostas à Cláusula Penal, previstas pela Lei da Usura, seriam aplicadas apenas aos contratos de Mútuo, sendo que para todos os outros o Código Civil de 1916 continuaria válidos.

A manutenção desta regra em nosso ordenamento jurídico civil demonstra a intenção do legislador em garantir, nas relações contratuais, o reforço da necessidade de adimplir as obrigações contratuais, trazendo, desta forma, mais segurança nos negócios jurídicos.


5. Requisitos
A cláusula penal é uma estipulação acessória do contrato, facultativa e escrita, que predetermina a penalidade na hipótese (i) do descumprimento culposo, no todo, ou em parte, ou (ii) do atraso na execução, por uma parte do contrato a sua obrigação principal.

Será exigida a indenização da cláusula penal, quando estiver presente alguns dos seguintes requisitos:

(i) A existência de uma obrigação principal;
(ii) A inexecução da obrigação;
(iii) Estar o devedor em mora; e
(iv) A imputabilidade do devedor

A vantagem de estipular a cláusula penal no contrato é que o credor pode pré-fixar as perdas e danos sofridas pela mora ou inadimplemento do devedor. Assim, o devedor já ficará ciente do que terá que pagar a mais, acerca do valor da indenização que pagará caso não cumpra sua obrigação.

A forma da cláusula penal será sempre por escrito, mesmo se a obrigação principal tenha sido convencionada verbalmente.


6. Funções e Objetivo
Importante esclarecer, segundo o art. 412, do Código Civil, que “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”. E se cumprida em parte a obrigação principal, a penalidade da cláusula penal, terá que ser reduzida equitativamente, pelo juiz, assim, trazido no art. 413, do CC.

A incidência da clausula penal opera de pleno direito o que significa que o credor pode exigir a indenização fixada no contrato desde que o devedor, culposamente, descumpre ou retarda o cumprimento da obrigação principal, sem a necessidade de provar a sua culpabilidade, conforme art. Art. 416 CC.

A clausula penal tem uma dupla função: i) uma função coercitiva – como meio de incitamento ao cumprimento da obrigação principal e, ii) uma função de indenização, como meio de prefixação de perdas e danos no caso de descumprimento ou de atraso na execução da obrigação principal, sem necessidade de prova do prejuízo. A cláusula penal pode ser encontrada em todos os tipos de contratos entre empresas, mais frequentemente nos contratos comerciais.

É importante sublinhar que a aplicação da cláusula penal está considerada pela jurisprudência como inadmissível se estabelecida apenas em favor do fornecedor nos contratos de consumo (APL 00225939320128260554 SP 0022593-93.2012.8.26.0554, julgamento 05/09/2013, 6ª Câmara de Direito Privado).

Por fim, segundo a jurisprudência, a cláusula penal tem um efeito liberatório o que significa que o credor não pode pedir uma indenização suplementar do prejuízo causado pelo mesmo dano. (REsp 1.335.617-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014).


7. Espécies
Segundo o artigo 409 do Código Civil, a cláusula penal pode assumir três formas:

(i) uma forma compensatória no caso de descumprimento, no todo ou em parte, da obrigação principal;
(ii) uma forma moratória na hipótese de mora no cumprimento da obrigação principal; e
(iii) uma segurança especial de clausula determinada na hipótese de inadimplemento desta clausula especial.

A forma compensatória associa-se com o inadimplemento absoluto, em que há a previsão de uma possível indenização e perdas e danos já estimados no contrato. A forma moratória associa-se com o inadimplemento relativo, quando o tempo do cumprimento da obrigação gera um potencial indenizatório, porém, sem prejuízo do cumprimento da obrigação principal. A condição especial seria um terceiro elemento quando uma obrigação acessória é colocada em condição equiparada e de importância como da obrigação principal.


8. Cláusula Penal e Perdas e Danos
Considerando o efeito liberatório da cláusula penal, não é possível cumular multa compensatória prevista em cláusula penal com a indenização por perdas e danos. Tem como fundamento o princípio da reparação integral e sua função indenitária. Este princípio está enunciado no artigo 944 do Código Civil que diz, textualmente, que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. O objetivo é de evitar uma dupla indenização com fundamento na mesma justificativa e assim evitar o enriquecimento sem causa (que é ilícito). Com efeito, se o credor receber a indenização fixada na cláusula penal e ainda a indenização por perdas e danos, ele será duplamente compensado pela mesma justificativa e com o mesmo fundamento.

Não é possível, pois, cumular cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual. Com efeito, se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa – a recomposição de prejuízos. (REsp 1.335.617-SP, Rel. Min.

Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014) Segundo o artigo 410 do Código Civil e a jurisprudência, em caso de total inadimplemento da obrigação principal pelo devedor, e só neste caso, o credor tem o direito de escolher entre exigir a aplicação da multa compensatória prevista na clausula penal ou resolver o contrato e pedir perdas e danos. “Art. 410. CC. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, está converter-se à em alternativa a beneficio do credor.”

“Ocorrendo o inadimplemento imputável e culposo, o credor tem a possibilidade de optar entre o procedimento ordinário, pleiteando perdas e danos nos termos dos artigos 395 e 402 do Código Civil (o que o sujeita à demora do procedimento judicial e ao ônus de provar o montante do prejuízo) ou, então, pedir diretamente a importância prefixada na cláusula penal, que corresponde às perdas e danos estipulados a forfait.” (STJ, REsp. 734.520/MG).

Tanto as perdas e danos, como a cláusula penal são destinados a ressarcir o prejuízo derivado do inadimplemento da obrigação, quando são reduzidas a uma soma em dinheiro.

No entanto, a diferença dos dois institutos está na oportunidade de sua fixação. A cláusula penal é fixada obrigatoriamente antes do inadimplemento, pela convenção das partes. As perdas e danos são fixadas pelo juiz, em um momento posterior à inadimplência, onde este verifica os prejuízos alegados.

Observa-se que as perdas e danos possibilitam um ressarcimento completo do prejuízo. A cláusula penal, entretanto, pode fixar uma pena que não tenha conformidade com o real valor, porém dispensaria a produção probatória para comprovação de prejuízo.

Assim, a cláusula penal constitui numa anterior estimativa das perdas e danos que deverão ser pagas pelo devedor no caso de descumprimento do contrato principal, diferenciando-se assim das perdas e danos, já que estas não são de conhecimento prévio das partes, devendo ser fixadas pelo juiz após regular liquidação.


9. Limites da Cláusula Penal e a discussão sobre a cumulação da multa
com ação indenizatória
Ao fixar o valor de multa contratual, restaria a dúvida se o valor dos prejuízos ocasionados pela inadimplência contratual extrapolasse o valor da multa estabelecida (considerando que o limite legal não poderia ultrapassar o valor do contrato, conforme prevê artigo 412 do Código Civil de 2002). Neste caso, então, além da multa estabelecida, poderia a parte lesionada acionar judicialmente para buscar indenização, como um valor adicional, complementar ao que teria sido fixado na multa?

Neste sentido, estabelece o artigo 410 do Código Civil de 2002 que, em caso de inadimplemento total da obrigação, poderá este, a seu critério, escolher se executa a cláusula penal ou busca perdas e danos por meio de ação indenizatória, buscando o cumprimento da obrigação, por meio de ações previstas no Código de Processo Civil para execução de coisa certa ou incerta, obrigação de fazer ou de obrigação de não fazer.

Entendemos que a forma suplementar de uma multa fixada pelas partes seria possível, caso tivesse sido acordado entre as partes pois assim prevê o artigo 416 que diz “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente".

Há autores que entendem pela inconstitucionalidade deste artigo pois não seria cabível forma suplementar à multa pré-fixada, mesmo que tivesse sido pactuada pelas partes e mesmo que viesse a ser provado que o prejuízo causado pelo inadimplemento fosse comprovado de modo a justificar uma eventual ação de indenização. Verdade é que, discussões a parte, o Superior Tribunal de Justiça colocou fim à discussão ao entender que é perfeitamente possível a aplicação de cumulação de multa (moratória e compensatória) e eventual ação de indenização no caso, por exemplo, de lucros cessantes em ação envolvendo construtora que atrasou para a entrega de local onde seria exercício atividade comercial. Ao atrasar a entrega, prejuízos foram causados no tocante aos lucros cessantes já que o autor da ação não conseguiu dar início às suas atividades. Interessante, neste passo, a leitura de trecho da decisão in verbis:

“DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA funciona como prefixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.

2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema.

3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da MULTA MORATÓRIA expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos LUCROS CESSANTES pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora.

4.- Recurso Especial a que se nega provimento.” (Recurso Especial 1.355.554, j. 06 de dezembro de 2012), Possível, assim, a cumulação entre multa moratória e indenização por perdas e danos (lucro cessante).

Com relação à cumulação de multa compensatória e moratória num único negócio jurídico, grande parte da doutrina aceita tal formato, não visualizando qualquer impedimento legal, desde que sejam fatos distintos que originem a penalidade. Por exemplo, o caso de um contrato de locação, a multa para entrega antecipada de um imóvel por parte do Locatário e a multa por atraso no pagamento do aluguel. Ainda neste sentido, poderia ser verificada a soma de duas multas moratórias, novamente, no mesmo sentido explicado acima, se os fatos que tenham originado as
penalidades (ainda que dentro da mesma espécie) sejam distintos, ensejando cláusulas independentes.


10. Exoneração convencional: cláusula de não indenizar A cláusula de não indenizar é a estipulação pela qual o devedor, contratualmente, se exonera do dever de indenizar, quando do acontecimento de um dano.

Referida cláusula só é válida no aspecto negocial, só podendo ser estipulada com relações às obrigações chamadas acessórias, ou seja, não pode ser a obrigação principal do contrato, não pode recair sobre matérias de ordem pública (de repercussão coletiva), não vale quando da existência de dolo ou culpa grave e deve respeitar as limitações legais.

Nada impede a convenção de não indenizar, em regra geral. Se o contrário já se permite, com a prefixação dos danos por meio da cláusula penal, o oposto pode ser feito, isto é, a nulificação dos danos. Contudo, a sua utilização deve ser vista com a devida cautela.

Saliente-se que se a cláusula de não indenizar for ofensiva ao princípio da boa-fé objetiva, esta será nula, assim como aquela que se demonstre contrária à norma jurídica de ordem pública e interesse social, pois tal norma não pode ser afastada pela vontade das partes.

Também será desconsiderada se tiver por objeto a eliminação das consequências do dolo do agente. Não é porque o contratante sabe que está isento de indenizar que intencionalmente pode ocasionar o dano.

Uma vez que reúna os requisitos de eficácia, a cláusula é válida, e por si só opera como excludente dos efeitos da indenização em razão do inadimplemento.

Importante ressaltar, contudo, que nas relações de consumo é proibida a cláusula de não indenizar. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) considera nula a cláusula que estabeleça obrigação iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a boa-fé ou equidade (art. 51,§ IV). Apenas admite a limitação da indenização quando o consumidor for pessoa jurídica (art. 51, I) ou em situações justificáveis.

O Código Civil de 2002 não dispõe acerca da cláusula de não indenizar em dispositivo genérico, mas a proíbe em determinadas situações, como no transporte de pessoas (art. 734, caput).


11. Conclusão
Conforme breve estudo apresentado, o instituto da cláusula penal apresenta uma garantia e segurança acessória nas relações jurídicas. A cláusula em questão ao contrato coíbe o mau devedor – agente de má-fé – ao revelar, na sua fixação, as consequências de um possível procedimento insatisfatório dentro da obrigação.

Por fim, note-se que tanto a cláusula penal, quanto a multa moratória são decorrentes da impontualidade do devedor, mas a enquanto a multa é imediata, a cláusula penal só incide quando o débito se prolonga de modo a impor a parte devedora um procedimento extraordinário de cobrança, judicial ou extrajudicial, onerando a relação, o que torna absolutamente desvantajosa a mora por prazo estendido.

Desta forma, possuindo a função adicional de cercear atitudes de inadimplência e má condução dos acordos obrigacionais, os negócios jurídicos tendem a possuir maior garantia de cumprimento quando estipulada cláusula penal, visto que a força proibitiva e punitiva, quando formulada de boa-fé, tendem a assegurar a condução do negócio, desestimulando o inadimplemento.


*Comissão de Direito Contratual, Propriedade Intelectual, Marcas e Patentes. OAB-Santana/SP
*Thiago Nascimento
Rômulo Spelta
Daniel Rejman
Bruna Marangoni
Victor Grindler
Elizabeth Rosa
Céline Vergnes
Victor Cerri
Idaiana Sousa Costa


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