Os Princípios do Pensamento Contratual e a Inovação Tecnológica

 

O contrato nada mais é que o acordo de vontade entre partes. O alinhamento de expectativas entre entrega e recebimento que culmina em um consenso mútuo para algo em benefício recíproco. Contratos são celebrados a todo momento, sendo muitos deles até inconscientemente. A lei já dispõe todas as condições de validade de um contrato qualquer, como por exemplo ser celebrado por partes com capacidade para exercer os atos da vida civil, ter como objeto algo lícito, não trazer cláusulas ou condições abusivas ou excessivamente desproporcionais, etc. Com o avanço da tecnologia e formas de comunicação, avançam-se também as formas em que negócios são realizados. Diante deste cenário, neste artigo analisaremos como podemos ter algumas precauções para celebrarmos contratos melhores, mais conscientes e garantirmos que as vontades estejam realmente alinhadas.

A fase pré-contratual dentro de uma empresa: cuidados e orientações interno

Muito embora o departamento jurídico esteja diretamente voltado ao trabalho com contratos, que é uma das funções da área, todos os colaboradores vez ou outra acabam se deparando com diversos tipos de acordos, contratos ou documentos que podem criar deveres e obrigações para a empresa. Assim, todos devem ter a devida cautela e orientação para que estes documentos não se tornem um risco para a organização, todos devendo estar conscientes das regras básicas de contratações da companhia.

Dentre os trabalhos executados numa empresa, diversos funcionários participam de reuniões ou calls com entidades externas ou simplesmente precisam transmitir informações para terceiros. Neste tipo de caso, é importante que o funcionário, antes da reunião ou da transmissão de informações verifique com o departamento jurídico se há um acordo de confidencialidade assinado entre esta empresa e terceiros. Caso seja verificado que não existe um acordo de confidencialidade, este precisará ser providenciado, devendo os envolvidos consultar o departamento jurídico para informações. Sabemos que muitas vezes o problema de vazamento de uma informação é imensurável, portanto por mais que exista o documento pensemos sempre na relevância acerca da informação e se realmente é essencial que ela seja transmitida.

É importante salientar, portanto, que antes de qualquer envio de documentos ou informações, ou diante do recebimento de qualquer documento que possa acarretar direitos ou obrigações para as empresas, estes sejam avaliadas as consequências destes, bem como o departamento jurídico consultado diante de quaisquer dúvidas acerca destas implicações.

Propostas comerciais padrões e modelos de cartas comerciais, por exemplo, devem ser embasadas com a consultoria do departamento jurídico, visto que elas sempre obrigam a empresa. Além disso, estas precisam ter a revisão cuidadosa acerca de preço, prazos, descritivos pela área técnica para verificar se estes atendem as especificações e particularidades do trabalho a ser executado, visando sua viabilidade.

Outro tipo de contrato bem comum em empresas que atuam no ramo de tecnologia refere-se às licenças de software que são baixadas constantemente por serem instrumentos de trabalho utilizadas no desenvolvimento de aplicativos e outros tipos de produtos ou serviços. Sobre este tipo de contrato é importante que ele seja – antes de ser baixado (entenda que ser baixado significa concordância) – verificado pelo departamento jurídico.

Outro ponto dentro deste contexto refere-se aos contratos online. É preciso ter muito cuidado antes de clicar em algo que possa significar concordância pois uma vez que isto ocorra, ainda que não seja um contrato no papel, o aceite online tem a mesma validade, portanto, é importante que o funcionário tenha total ciência do conteúdo que está concordando e consultando quem apropriado em caso de dúvidas.

É preciso que quaisquer contratações sejam embasadas por algum instrumento que a suporte, e este acordo seja prévio à qualquer execução. Embora o contrato seja considerado firmado quando as partes chegam a um acordo de vontades, no mundo corporativo em que empresas possuem representantes específicos eleitos e a circulação de informações permeiam diversas camadas, estas vontades precisam ser embasadas por escrito, garantindo que todos os que vão lidar com aquela contratação estejam alinhados com o que foi combinado.

No que se refere às assinaturas dos contratos, é preciso ficar claro que só assinam contratos numa empresa quem tem poderes recebidos para tanto, normalmente por meio de procuração ou outra designação pelos sócios ou administradores. Sabemos que nas rotinas corporativas tudo deve funcionar com mais agilidade e muitas vezes os negócios são fechados com base numa proposta comercial ou documentos que preveem menos direitos e obrigações pelas partes, apenas o essencial. Neste caso, recomenda-se, pelo menos que o departamento jurídico analise o documento antes do aceite para certificar que aquela operação esteja dentro dos riscos aceitáveis pela empresa. Veja que mesmo que haja um problema em um aceite, a empresa não poderá alegar que tal funcionário não tinha poderes. De acordo com a Teoria da Aparência e Boa-fé, a outra parte (contratada) entendia que aquele funcionário com quem estava negociando tinha poderes para tratar do assunto perante a empresa e independente de ter ou não poderes outorgados, o contrato ou a proposta que se converte em contrato não é nula, pelo contrário, tem força de lei. Para evitar dúvidas acerca da validade destas contratações, recomenda-se então que todas as comunicações que possam gerar direitos ou obrigações para as empresas sejam avaliadas com embasamento técnico e jurídico quanto à sua viabilidade e exposição a riscos.

Dependerá muito das particularidades se a proposta é suficiente ou um contrato anexando tal proposta também seria necessário. Portanto, no caso de haver contrato que anexe a proposta, recomenda-se que o aceite apenas se dê quando as partes concordarem sobre todos os termos do contrato e o tal aceite se consume apenas com a assinatura do contrato, até porque depois que a proposta for aceita e se houver contrato, fica mais difícil negociar termos do contrato já que um compromisso já está firmado, ter ou não contrato para fins de sua execução não fará grande diferença, mas o contratante perde seu poder de barganha que será maior caso o negócio não tenha sido ainda concluído.

Chega-se à conclusão que são variados os tipos de contratos e as formas destas contratações que podem se concretizar, ainda que não analisem ou elaborem tal documento. Assim, é importante que para evitar qualquer tipo de surpresa para a empresa quaisquer situações que possam gerar direitos ou obrigações sejam submetidos aos departamentos competentes para as devidas instruções de modo que todos sejam atendidos da melhor forma e que os acordos sejam firmados sem risco para a organização.

Duração, término e consequências da inexecução dos contratos

Todo contrato precisa ter um período de duração. Seja esta duração finalizada com a execução daquele negócio ou quando contratado por sucessivas obrigações definidas em uma periodicidade, encerrado quando uma determinada data seja atingida. Quando o contrato se encerra antes do prazo definido ou em razão da falta por uma das partes de cumprir suas obrigações, ocorre a inexecução do contrato.

No que se refere a inexecução dos contratos, esta pode ser parcial ou total; na inexecução parcial, uma das partes, por exemplo, não atente tempestivamente alguma clausula ou obrigação acessória do contrato, porém sem afetar o objeto principal do acordo. Já a inexecução total, o contratado não executa o objeto principal do contrato, aquela razão principal que fez originar a contratação. Essas ocorrências podem ensejar responsabilidade para a parte descumpridora, ocasionando sanções contratuais e legais, proporcionais à falta cometida. Por sua vez estas cominações variam desde multas, revisão ou a rescisão do contrato. Recomenda-se que em todas as obrigações e contratos assumidos, sejam pensados nas possíveis perdas caso aquela obrigação não seja cumprida, prevendo assim possíveis sanções para o caso de descumprimento.

A inexecução do contrato pode ser consequência de um ato ou omissão do contratado, e pode ser por culpa da parte (negligência, imprudência ou imperícia). Embora o contrato seja lei entre as partes e há a força obrigatória de seus cumprimentos, existem teorias que sustentam a relativização da força coercitiva dos contratos em caso de inexecução, eventualmente podendo até acarretar mitigação da força sancionadora da responsabilidade contratual, como é o caso da alegação de força maior. Vejamos:

A menos que expresso consentimento de assumir por tais situações ocorrências, a alegação de caso fortuito ou de força maior, qualificados pela ocorrência de fato imprevisível e inevitáveis que impeçam em absoluto a possibilidade do cumprimento das obrigações contratadas em razão destes faz com que a parte descumpridora não seja responsabilizada pelo descumprimento do contrato, devendo a parte que alega tais situações provar tais situações para que possam ser suscitadas.

Em paralelo às escusas ao descumprimento contratual acima, a teoria da imprevisão tutela que as partes possuem autorização para a revisão do contrato através do reconhecimento de eventos novos imprevistos no contrato. Daí, sob a égide do princípio da força obrigatória dos contratos, atos imprevistos e imprevisíveis ou se previsíveis incalculáveis nas suas consequências, que culminam por desequilibrar o pacto, podem ensejar o reajuste contratual.

Por fim, o contrato pode ser encerrado também pela vontade das partes. Se em comum acordo com as partes contratantes, o acordo pode se encerrar sem consequências ou penalidades. Caso seja instigada apenas por uma das partes caberia avaliar o que foi pactuado para entendimento acerca das condições para término, se antes do prazo. Cabe apenas lembrar que, a menos que estipulado o contrário, apenas aquelas partes que firmaram o acordo poderes para descontratar e que as formas utilizadas para a contratação devem ser as mesmas definidas para o término.

Inovação Tecnológica e novas formas de instrumentalização dos contratos

Os avanços na tecnologia alteraram quase todos os aspectos do cotidiano das pessoas, e isso inclui as formas de celebração de contratos. Sejam esses contratos entre indivíduos, entre empresas ou qualquer outra configuração de partes, é certo que a popularização de ferramentas e a internet traz muitas inovações nas maneiras de se constituírem obrigações.

São incontáveis as formas que esses contratos podem tomar, haja vista a versatilidade do meio eletrônico quando comparado a meios mais tradicionais. Certamente um dos exemplos mais presentes na vida da maioria das pessoas é a compra de produtos através de sites de ecommerce, emulando justamente a forma que tais transações se dão no comércio varejista, nasce essa relação quando o usuário escolhe e efetua a compra de um produto na referida página da web.

Outro exemplo que emula uma prática já estabelecida é a utilização de um arquivo em formato que suporte a exibição de texto (para exibir corretamente as cláusulas do contrato) e também permita a fixação de assinatura digital das partes, como um arquivo PDF (e, apesar desse contrato ser absolutamente eletrônico, também pode-se considerar se tratar de um contrato que foi apenas formalizado de forma eletrônica, uma vez que seu resultado final poderá inclusive ser impresso com validação das assinaturas e poderá ser considerado válido e devidamente formalizado mesmo sem acesso ao arquivo original).

Certos contratos eletrônicos são mais sutis, tais como os contratos de licença para usuário final de um software ou mesmo de um serviço online ou na nuvem (que podem muitas vezes solicitar um cadastro do usuário no qual constarão seus dados pessoais), mas não deixam de ter a mesma força de contratação que se fossem em meio físico. Em suma, o que se percebe é o uso da tecnologia de comunicação e de informática para trazer maior dinâmica na forma que são celebrados contratos.

Todos os exemplos citados acima, e, em verdade, todos os contratos precisam conter as mesmas condições legais de validade, sejam celebrados por meio eletrônico ou não. As caraterísticas próprias de cada contratação, no entanto, nos permitem identificar outros elementos particulares que precisam estar presentes para verificar a validade desses instrumentos. Então, voltando ao exemplo do e-commerce ou mesmo considerando outros serviços oferecidos online, é essencial que essas plataformas disponibilizem de forma pública (inclusive com registro em tabelião de notas, em alguns casos, mas muitas vezes em endereço eletrônico devidamente sinalizado nesses websites) todos os termos que regem a relação que se estabelece entre a referida plataforma e seus usuários. Sem esse tipo de medida, haveria insegurança jurídica para os contratantes das condições e termos acerca daquele acordo.

Um elemento que contratos eletrônicos precisam observar são os mecanismos que permitem a expressão da vontade das partes. Ora, por se tratarem de instrumentos estabelecidos sem nenhuma pessoalidade, é essencial que os referidos mecanismos permitam às partes desses contratos a expressão de sua vontade sem qualquer tipo de ambiguidade.

Outra situação da atualidade são os contratos celebrados por meio de assinaturas digitais. Não trata de contratos físicos digitalizados, mas de documentos que possuam meios de autenticação das assinaturas realizadas eletronicamente por pessoas capazes para celebrar os contratos. Atualmente no Brasil a Medida Provisória 2.200-2/01 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil prevê formas de garantir a segurança entre as partes contratantes e confere a possibilidade de virem a existir certificações digitais válidas que sejam emitidas fora do âmbito da ICP-Brasil. Entretanto, ainda é discutível a exigência formal de todas as partes do contrato e suas respectivas assinaturas precisarem de entidade certificadora para que suas vontades sejam validadas.

Para trazerem ainda mais segurança em sua celebração, ainda que não sejam elementos essenciais a sua validade, os contratos eletrônicos dispõem justamente da já mencionada versatilidade inerente a seu meio. Então, ainda que seja perfeitamente válido um contrato eletrônico que não solicita dados exaustivos de ambas as partes, esses contratos podem se valer de uma série de formas para trazerem ainda mais segurança aos negócios que são seus objetos. Aqui inclui-se fatores já mencionados como a identificação biométrica e a assinatura digital, mas também pode-se incluir outros elementos como a encriptação de dados entre as partes, a utilização de biometria facial, a utilização de cadastros vinculados a login protegido por senha, a utilização de chaves de segurança ligadas à token físico e muitos outros. Portanto, os contratos eletrônicos podem não somente serem tão seguros quanto às formas tradicionais de contratação, mas que podem dispor de seu meio para serem ainda mais seguros que esses.

A maleabilidade do meio eletrônico permite a expressão da vontade de incontáveis maneiras, seja por chats eletrônicos (whatsapp, facebook, etc.), aplicativo no celular (quando chamamos um táxi, uber, baixamos jogos eletrônicos, etc.), por checkbox trazendo texto explicativo em relação à anuência aos termos do contrato eletrônico, seja um leitor de impressão digital que, ao mesmo tempo, já vincula a anuência com os termos à identificação pessoal da parte ou mesmo um comando de confirmação de compra em uma página da web que informa que, quando utilizado, vincula aquela transação aos termos que a regerão. São todos acordos de vontade entre partes que precisam conter os mesmos elementos e variam apenas de acordo com seus instrumentos de formalização.

Por fim, conclui-se que todos nós lidamos diariamente com inúmeras contratações, conscientes ou não, e celebramos contratos de diferentes formas. Precisamos estar reparados para lidar com as inovadoras maneiras de instrumentalizar as relações negociais e adaptados às transformações e inovações tecnológicas, sempre preservando a essência dos contratos (acordo de vontades) e o que fazem deles seguros (segurança jurídica), para que estejamos capacitados no mundo moderno a lucrar cada vez mais com formas mais criativas de contratar e garantindo a mesma segurança jurídica de sempre.

São Paulo, 7 de agosto de 2018.

Comissão de Direito Contratual e Propriedade Intelectual – OAB/SANTANA-SP

Daniel Rejman
Elianderson Antonio Muniz
Idaiana Souza
Thiago Nascimento
Victor Cerri
Victor Grindler
Vinicius Rampazzo


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