Apropriação Indébita Previdenciária - Dra Juliana Formigoni Martins

Apropriação Indébita Previdenciária - Dra Juliana Formigoni Martins

OAB Santana

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Primeiramente cumpre esclarecer que o crime de apropriação indébita previdenciária, ocorre, por exemplo, quando a empresa faz os descontos dos seus empregados, estes, segurados obrigatórios, que estão sujeitos ao recolhimento mensal, conforme artigo 11, inciso I, da Lei nº 8.213/1991 e não faz o devido repasse deste valor aos cofres da Previdência Social, configurando portanto, crime.

A apropriação indébita previdenciária está tipificada no código penal no art. 168-A:

“art. 168-A :Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza.”

Não se confundem o crime de apropriação indébita comum, que prevê o art. 168 do mesmo diploma legal, com o crime de apropriação indébita previdenciária. A distinção ocorre, justamente pelo que indica o próprio contexto do artigo do código penal supramencionado, pois, na apropriação indébita previdenciária, o sujeito passivo, deve ser sempre a previdência social.

O bem jurídico tutelado, é a proteção ao patrimônio público, na intenção de garantir o recolhimento dos segurados para a Previdência Social.

Apesar da semelhança, que fica estritamente na nomenclatura de ambos artigos, muito pouco tem de parecido um com o outro, vez que, o art. 168-A, conforme doutrinariamente se estabeleceu, trata-se de crime formal congruente, de modo que é desnecessário se comprovar que o agente tinha a intenção de se apropriar indevidamente dos valores, pois, a ação “deixar de” recolher, é que o caracteriza como crime omissivo próprio.

Entretanto, o STF, no AgRg no Inq. 2.5371, no processo de sonegação fiscal, concluiu que o crime seria material, ou seja, que o art. 168-A do código penal trata-se de um crime omissivo material e, não formal, como defendido pela doutrina, trata-se daquele crime em que a lei descreve uma ação e um resultado, sendo indispensável para sua tipificação.

Esclarecem os professores, Paulo Gonet Branco, Liziane Angelotti Meira e Celso de Barros Correia Neto2, que:

“(...) a partir dessa mudança no AgRg no Inq. 2.537, o STF reescreveu o tipo penal do art. 168-A, trazendo duas importantes consequências. A primeira é que o STF e STJ passaram a entender que é necessário o exaurimento da via administrativa para objetivo da persecução penal. A segunda é a reparação de danos. Assim, a partir do momento que ocorre essa reparação, seja pelo pagamento ou parcelamento do débito, alcança-se a extinção da punibilidade.”

O STF divergente do entendimento doutrinário, afirma que o crime de apropriação indébita previdenciária não tem natureza formal. O STJ segue a mesma corrente e essa baliza jurisprudencial traz consequências ao efetivo cumprimento do dispositivo penal.

Obedece deixarmos o questionamento, pois, na leitura do art. 168-A não faz qualquer menção sobre o procedimento penal a ser adotado, nem, tampouco há vedação ao oferecimento da denúncia ao aguardo do exaurimento da esfera administrativa, assim, se o crime de apropriação indébita previdenciária, se considerado crime de mera conduta, transformaria a lei penal em mero procedimento de cobrança.

Desse modo, é muito provável que na aplicação dessa lei, conforme o entendimento dos tribunais, transmita sérias consequências, pois, é certo que a penalidade recairá sobre os pequenos empresários, uma vez que, estes possuem maiores dificuldades para adimplir com suas obrigações, ferindo, portanto, o princípio da isonomia entre os contribuintes e estimulando a informalidade nas empresas com menor capacidade contributiva.

Os grandes empresários terão condições de adimplir a obrigação antes do recebimento da denúncia, sendo, beneficiados pela extinção da punibilidade, ferindo de igual forma o princípio da isonomia.

No livro, Paulo Gonet Branco, Liziane Angelotti Meira e Celso de Barros Correia Neto3, afirmam que:

“Os tribunais estão modificando o entendimento acerca da tipificação do art. 168-A e têm suspendido os processos judiciais até que haja a certeza do débito tributário na seara administrativa fiscal. (...)”

A afirmação dos professores acima, coaduna com o nosso entendimento, pois, se os tribunais estão suspendendo os processos judiciais até que haja a certeza do débito tributário na seara administrativa fiscal, privilegia as grandes empresas, pois, elas poderão pagar os valores antes de ser recebida a denúncia.

Conclusão

Sem dúvidas o julgamento do caso em pauta, foi norteador para a prática forense, pois, anteriormente o entendimento era de que o art. 168-A consubstanciava-se como crime omissivo próprio formal, de forma que bastava o mero não recolhimento do tributo para que fosse configurado o crime, mas, diante do julgamento do AgRg no Inq.2.537/GO a jurisprudência seguiu outros caminhos.

Passou-se a ser necessário a comprovação dos elementos objetivos e subjetivos da conduta, o resultado do crime, com a existência de valores apropriados que deveriam ter sidos repassados à Previdência Social, bem como, a utilização desses valores em proveito próprio e a finalização do processo administrativo fiscal.

É indubitável que a repercussão do julgamento mencionado, abre margem para discussão e debate doutrinário além de corroborar com novas possibilidades jurisprudenciais que cerca o artigo tão controvertido do código penal.

Bibliografia:

BRANCO, Paulo Gonet. Tributação e direitos fundamentais. Coords. Paulo Gonet Branco, Liziane Angelotti Meira e Celso de Barros Correia Neto. São Paulo – Saraiva – 2012.

COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional – 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.

MACHADO, Hugo de Brito. Direito Penal Tributário contemporâneo: estudos de especialistas. São Paulo: Atlas, 1995.

 

Juliana Formigoni Martins

Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB Santana

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